‘Het belang van onafhankelijk functionerende commissarissen’

Taak Raad van Commissarissen

De belangrijkste corporate governance spelers in (middel)grote Nederlandse ondernemingen zijn de aandeelhouder(s), de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen (RvC). Een RvC houdt toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de onderneming. Daarnaast staat een RvC het bestuur  gevraagd en ongevraagd met raad ter zijde. Het belang van de onderneming hoort hierbij altijd centraal te staan. Dit belang is niet automatisch gelijk aan het belang van bijvoorbeeld de aandeelhouder(s) of van de bestuursleden. DNB vindt daarom dat onafhankelijk functionerende commissarissen nodig zijn bij financiële instellingen om de belangen van alle stakeholders, zoals klanten, werknemers, aandeelhouders, overheid en het bestuur, zorgvuldig te behartigen.

Wettelijk kader

Een onafhankelijke functionerende RvC is geen doel op zich. Het is één noodzakelijk onderdeel van goede corporate governance. In de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) is onder meer bepaald dat een RvC met minimaal drie personen verplicht is voor banken en verzekeraars. Daarnaast bepaalt de Wft dat financiële ondernemingen hun bedrijfsvoering beheerst en integer inrichten en dat commissarissen geschikt moeten zijn. Deze bepalingen vormen de basis voor het toezicht van DNB op het functioneren van RvC’s en meer specifiek op onafhankelijk functionerende RvC’s.

Wat is onafhankelijk functioneren?

DNB kijkt naar drie elementen van onafhankelijkheid:

1. Alle commissarissen zijn in staat onafhankelijk op te treden en een evenwichtige belangenafweging te maken (onafhankelijkheid ‘in mind’);
2. Alle commissarissen voorkomen of beheersen de schijn van belangenverstrengeling (onafhankelijkheid ‘in appearance’); én
3. Ten minste de helft (50%) van de RvC bestaat uit formeel onafhankelijke commissarissen (onafhankelijkheid ‘in state’).

Onafhankelijke opstelling en evenwichtige besluitvorming

Onafhankelijkheid ‘in mind’ is het belangrijkste element. Dit gaat over het gedrag van een individuele commissaris en van de RvC als groep bij de taakvervulling. Vragen die hierbij moeten worden beantwoord, zijn bijvoorbeeld: Stelt een commissaris zich onafhankelijk op of heeft hij duidelijk de pet van één stakeholder op? Houdt hij in de besluitvorming aantoonbaar rekening met de belangen van alle stakeholders, waaronder ook het klantbelang? Hoe is de RvC samengesteld? Beschikken de verschillende RvC-leden over verschillende achtergronden zodat verschillende invalshoeken kunnen worden ingebracht?

‘The proof of the pudding is in the eating!’Commissarissen en RvC’s moeten in de praktijk laten zien dat zij in hun besluitvorming rekening houden met alle relevante belangen. Hier zit een duidelijke link met de wettelijke eis van geschiktheid die sinds 1 juli 2012 voor commissarissen van financiële ondernemingen geldt. Geschiktheid omvat kennis, vaardigheden en professioneel gedrag. Voor een commissaris omvat professioneel gedrag in ieder geval onafhankelijkheid ‘in mind’.

Voorkomen of tegengaan van (de schijn van) belangenverstrengeling

Onafhankelijkheid ‘in appearance’ en ‘in state’ zijn de randvoorwaarden die onafhankelijkheid ‘in mind’ mogelijk maken. DNB maakt bij het vaststellen van deze twee elementen gebruik van een aantal criteria die zijn opgenomen in de Nederlandse Corporate Governance Code (CG-code). Deze criteria hebben een breed  maatschappelijkdraagvlak.

Bij onafhankelijkheid ‘in appearance’ gaat het erom dat alle commissarissen de schijn van belangenverstrengeling voorkomen of beheersen. Wordt aandacht aan dit onderwerp besteed in de spelregels die voor de RvC gelden (denk aan reglement of statuten, eventueel aangevuld met beleid en concrete procedures)? Is sprake van belangenverstrengeling?  En als dit het geval is, zijn er dan adequate beheersmaatregelen genomen? Bijvoorbeeld het niet-deelnemen van één of meerdere commissarissen aan de besluitvorming over onderwerpen waar sprake is van een tegenstrijdig belang. Er is in ieder geval een tegenstrijdig belang als de onderneming zaken wil doen met een andere onderneming (i) waarin de commissaris een persoonlijk of (omvangrijk) financieel belang houdt, (ii) waarvan een bestuurslid familie van de commissaris is, of (iii) waar de commissaris ook bestuurder of commissaris van de andere onderneming is.

Formele onafhankelijkheid

Bij onafhankelijkheid ‘in state’ wordt per commissaris vastgesteld of hij formeel onafhankelijk is. Idealiter keurt de slager immers niet zijn eigen vlees. Ook hiervoor worden criteria uit de CG-code gebruikt.¹   Zodra een commissaris aan één van deze criteria voldoet is hij niet formeel onafhankelijk. Het beleid van DNB is dat ten minste de helft (50%) van de RvC uit formeel onafhankelijke commissarissen bestaat (uitzonderingen zijn in specifieke gevallen mogelijk). Hierdoor wordt een zekere mate van kritische massa binnen de RvC gecreëerd,om zo een klimaat te scheppen dat onafhankelijkheid ‘in mind’ bevordert. Tegelijkertijd geeft dit percentage de ruimte aan ondernemingen om interne commissarissen te benoemen als daar behoefte aan is. Bijvoorbeeld omdat een interne commissaris goed bekend is met het reilen en zeilen van de onderneming, of omdat de onderneming onderdeel is van een groep.

DNB houdt bij de beoordeling van de formele onafhankelijkheid rekening met het belang van de eenheid van beleid in groepen die onder geconsolideerd of aanvullend groepstoezicht van DNB staan. Voor deze groepen wordt de uitzondering voor groepsmaatschappijen die in de CG-code staat overgenomen. Door toepassing van deze uitzondering door DNB blijft de praktijk van personele eenheid in een groep onder omstandigheden mogelijk. De uitzondering in de CG-code houdt namelijk in dat bestuurders of commissarissen van de moeder die tevens commissaris zijn bij een dochter als formeel onafhankelijk worden beschouwd. Reden hiervoor is dat het in groepen vaak voorkomt dat een bestuurder of commissaris van de moeder bij één of meerdere dochters eveneens de rol van commissaris vervult. Voor die bestuurders en commissarissen is dat een extra middel om toezicht te houden op het beleid van de dochter(s).

Conclusie

Het dragen van dubbele petten – ‘in mind’, ‘in appearance’ en/of ‘in state’ – komt in de praktijk van het interne toezicht  nog regelmatig voor. Door in het externe toezicht aandacht te schenken aan  deze ‘dubbele-petten-problematiek’ draagt DNB bij aan het versterken van de kwaliteit van het interne toezicht binnen financiële ondernemingen.

Noot 1: 
De CG-code kent zeven afhankelijkheidscriteria. Eenvoudig weergegeven komen  deze erop neer dat een commissaris afhankelijk is indien hij (a) werknemer of bestuurder van de onderneming is geweest; (b) geld krijgt van de onderneming anders dan de vergoeding die hij krijgt als commissaris; (c) in het verleden zaken heeft gedaan met de onderneming; (d) bestuurder is bij een onderneming waar een commissaris zit  die bestuurder is van de onderneming waar hij zelf commissaris is [kruisverbanden]; (e) ten minste 10% van de aandelen in de onderneming houdt; (f) bestuurder of commissaris is van een rechtspersoon die ten minste 10% van de aandelen in de onderneming houdt, tenzij sprake is van een groepsmaatschappij; en (g) het afgelopen jaar een bestuurder heeft vervangen.