Onafhankelijk functioneren Raad van Commissarissen: standpunt DNB

Een goede governance is een onmisbaar onderdeel van een solide en integere financiële sector. Een Raad van Commissarissen (RvC) levert hier een belangrijke bijdrage aan middels zijn toezichthoudende en adviesfunctie. In 2018 zijn de ‘EBA/ESMA Richtsnoeren voor het beoordelen van de geschiktheid van leden van het leidinggevend orgaan en medewerkers met een sleutelfunctie’ (hierna: de Richtsnoeren) gepubliceerd.

Om aan te sluiten op deze Richtsnoeren, is het DNB standpunt over het onafhankelijk functioneren van de RvC op een aantal punten gewijzigd. Zo worden de criteria om de formele onafhankelijkheid van een RvC-lid te bepalen aangepast en zijn er voorwaarden opgesteld waaronder DNB genoegen kan nemen met minder formeel onafhankelijke commissarissen.

Om te waarborgen dat in de financiële sector voor alle financiële ondernemingen dezelfde criteria gelden voor het beoordelen van de formele onafhankelijkheid, past DNB dit standpunt toe – voor zover relevant – op alle instellingen die onder direct DNB toezicht staan.¹

Wettelijke grondslag

De Wft bepaalt dat de bedrijfsvoering van een financiële instelling zodanig moet worden ingericht dat een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf wordt gewaarborgd (Art. 3:17 Wft). Een RvC levert hier een belangrijke bijdrage aan door toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken van een instelling. Daarnaast staat een RvC het bestuur met raad ter zijde (Art. 2:140/250 BW). Bij de vervulling van hun taak moeten de commissarissen zich richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Op grond van artikel 3:8 Wft moet een RvC, of een orgaan met een vergelijkbare taak, uit personen bestaan die geschikt zijn voor de uitoefening van dit toezicht.
Daartoe voeren DNB, de AFM en de ECB geschiktheidstoetsen uit. Aangezien de leden van de RvC toezicht moeten houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken van een instelling, is het van belang dat een commissaris in staat is om autonoom gedegen, objectieve en onafhankelijke besluiten te nemen en oordelen te vormen. Onafhankelijkheid in het uitvoeren van de taken en verantwoordelijkheden van een commissaris is dan ook een aspect dat wordt meegewogen in de geschiktheidstoets. Hieronder wordt nader toegelicht wat DNB verstaat onder een onafhankelijk functionerende RvC.

Onafhankelijkheid van geest

Alle RvC-leden moeten onafhankelijk van geest zijn (“independence in mind”). Handelen met ‘onafhankelijkheid van geest’ is een gedragspatroon dat met name tijdens besprekingen en besluitvorming binnen de RvC tot uiting komt. Hiervoor is onder meer van belang dat een commissaris de moed, overtuiging en kracht heeft om het beleid en de voorstellen van het bestuur kritisch te beoordelen zonder daarbij geleid te worden door bijvoorbeeld groepsdenken.

Om onafhankelijk van geest te kunnen functioneren, mogen commissarissen niet zodanige belangenconflicten kennen, dat deze hen belemmeren in hun vermogen hun taken onafhankelijk en objectief te vervullen. Evenzo moeten commissarissen de schijn van belangenconflicten voorkomen en beheersen (“independence in appearance”). Om te beoordelen of er sprake is van een feitelijk of potentieel belangenconflict hanteert DNB de criteria uit de Corporate Governance Code (CGC) en de Richtsnoeren. De RvC dient beleid op te stellen voor het geval er een (potentieel) belangenconflict ontstaat, om (de schijn van) dit belangenconflict beheersbaar te maken. Als een commissaris een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de instelling dan mag de commissaris niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming (artikel 2:140/250 lid 5 BW).

Formele onafhankelijkheid

Naast de eis dat commissarissen onafhankelijk van geest moeten zijn, dient de RvC als geheel uit een voldoende aantal formeel onafhankelijke commissarissen te bestaan (“independence in state”). Een formeel onafhankelijke commissaris heeft geen relatie met de instelling of haar bestuur (en/of in het recente verleden gehad), die zijn/haar oordeelsvorming zou kunnen beïnvloeden. Om te beoordelen of een commissaris formeel onafhankelijk is, hanteert DNB de criteria uit de Richtsnoeren. De criteria uit deze Richtsnoeren liggen grotendeels in lijn met de criteria uit de Nederlandse Corporate Governance Code (CGC). Er zijn twee punten waar de criteria uit de Richtsnoeren strenger zijn: i) de Richtsnoeren beschouwen een RvC-lid dat tevens bestuurder is binnen dezelfde groepsmaatschappij als niet formeel onafhankelijk, ii) de Richtsnoeren beschouwen een RvC-lid dat meer dan twaalf jaar lid van de RvB of RvC is geweest van de instelling waar de RvC toezicht op houdt, als niet-formeel onafhankelijk.

Voorts is en blijft het beleid van DNB dat ten minste de helft (50%) van de RvC uit formeel onafhankelijke commissarissen bestaat. Vanuit het oogpunt van proportionaliteit kunnen niet-beursgenoteerde dochterentiteiten volstaan met minimaal één formeel onafhankelijk RvC-lid indien aan drie voorwaarden wordt voldaan:

1. Er is sprake van een vergunninghoudende dochterentiteit waarvan het moederbedrijf in hetzelfde land (Nederland) is gevestigd.
2. Er is sprake van geconsolideerd toezicht of van groepstoezicht.
3. De dochterentiteit verleent dezelfde dienst als het moederbedrijf.

DNB bepaalt of aan bovenstaande drie voorwaarden is voldaan en of een RvC, vanuit proportionaliteitsoogpunt, kan volstaan met één formeel onafhankelijk lid. Daarbij kunnen de volgende handvatten worden gehanteerd: een verzekeringsinstelling verleent niet dezelfde dienst als een bank. Dit betekent dat de RvC van een bancaire dochter van een verzekeringsinstelling, of de RvC van een verzekeringsdochter van een bank voor minimaal 50% uit formeel onafhankelijke commissarissen bestaat.

Implementatie

Instellingen dienen uiterlijk 1 januari 2023 aan het nieuwe standpunt over het onafhankelijk functioneren van de RvC te voldoen. Uitgangspunt is dat bij nieuwe toetsingen niet-onafhankelijke leden niet geschikt worden bevonden tot is voldaan aan de eis voor het minimum aantal formeel onafhankelijke RvC-leden. Indien bij de benoeming van een commissaris een instelling niet voldoet aan het minimum aantal onafhankelijke RvC-leden, moet via een successieplan overtuigend worden aangetoond op welke manier de instelling waarborgt dat vóór 1 januari 2023 aan het nieuwe standpunt wordt voldaan.

Q&A

Wordt een commissaris die lid is van de aan een verzekeringsgroep gelieerde coöperatie of klant is van een verzekeraar als formeel onafhankelijk beschouwd?

Een commissaris die lid is van de coöperatie of klant van de instelling, is nog steeds formeel onafhankelijk zolang deze relatie of band het objectieve, onafhankelijke en afgewogen oordeel van het lid niet kan beïnvloeden.

Hoe moet worden omgegaan met een verzekeringsholding of met een gemengde verzekeringsgroep?

Om te bepalen of een dochterentiteit van een verzekeringsholding of een dochterentiteit van een gemengde verzekeringsgroep dezelfde dienst verleent als het moederbedrijf worden de volgende handvatten gebruikt:

1.Indien het balanstotaal van de holding boven een verzekeringsgroep voor 80% of meer bestaat uit verzekeringsverplichtingen, dan is er doorgaans sprake van een verzekeringsholding. In dat geval wordt aangenomen dat de dochterentiteit dezelfde dienst verleent als het moederbedrijf, waardoor in principe volstaan kan worden met minimaal één formeel onafhankelijke commissaris (indien ook aan de andere twee voorwaarden wordt voldaan) binnen de RvCs van de verzekeringsgroep.

2.Indien het balanstotaal van de holding boven een verzekeringsgroep voor minder dan 80% bestaat uit verzekeringsverplichtingen, is er doorgaans sprake van een gemengde verzekeringsgroep. In dat geval wordt aangenomen dat de dochterentiteit niet dezelfde dienst als het moederbedrijf verleent en dient de RvC dus in principe voor minimaal 50% uit formeel onafhankelijke commissarissen te bestaan.

Hoe gaat DNB om met personele unies of met commissarissen die bij meerdere RvC’s binnen een (gemengde) verzekeringsgroep functioneren?

Een formeel onafhankelijke commissaris kan bij meerdere RvCs binnen een verzekeringsgroep of gemengde verzekeringsgroep als formeel onafhankelijk gelden. Dit betekent dat een formeel onafhankelijke commissaris bij de holding, ook als formeel onafhankelijk kan gelden bij de verzekeringsdochter, mits ten aanzien van alle afzonderlijke entiteiten voldaan wordt aan de criteria die gelden voor formele onafhankelijkheid.

^{[1] Aangezien EMIR en CSDR een afwijkende norm bevatten voor het minimum aantal onafhankelijke RvC-leden, vallen CCPs, CSDs buiten de scope van het nieuwe DNB standpunt. Voor afwikkelondernemingen geldt dat het (in afwijking van het algemene DNB-standpunt voor banken en verzekeraars) ook volstaat indien ten minste een derde (33,33%) van de RvC uit formeel onafhankelijke commissarissen bestaat, mits de betrokken afwikkelonderneming een gebruikerscomité heeft ingesteld dat de belangen van (eind-)gebruikers bij de goede werking van het betalingsverkeer behartigt.}