25 jaar boetes en dwangsommen: de rol van handhaving in goed financieel toezicht

Veel dank. En veel dank ook aan de Radboud Universiteit voor het mede organiseren van deze bijeenkomst.

Ik neem aan dat een deel van u met de auto of met de fiets is gekomen. En dat u zich natuurlijk allemaal aan de verkeersregels heeft gehouden. Niet te hard gereden? Niet door rood gereden? Keurig hoor. Logisch ook, we vinden verkeersveiligheid belangrijk. En laten we wel wezen, je wilt niet zo’n vervelende boete krijgen.

In het verkeer zijn bestuurlijke boetes heel normaal. Maar boetes voor financiële instellingen die zich niet aan de regels houden waren dat lange tijd niet. Die vielen onder het strafrecht.

Dat veranderde in 2000 met de ‘Wet tot invoering van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete in de financiële wetgeving’, ofwel wet IDBB. Om de strafrechtketen te ontlasten kregen de toezichthouders de bevoegdheid om een boete en een last onder dwangsom op te leggen. DNB kreeg er als toezichthouder twee belangrijke handhavingsinstrumenten bij.

Maken we gebruik van deze instrumenten? Zeker. En de laatste jaren steeds meer. In de beginjaren was het gebruik van de boete en de last onder dwangsom nog vrij zeldzaam. Maar in de afgelopen 5 jaren hebben we gemiddeld 18 boetes per jaar opgelegd. Ook is de omvang van de boetes toegenomen. Bedroeg de maximale boete voor een financiële instelling, zelfs voor een grootbank, tot 2007 nog slechts 480.000 euro, nu is alleen al het basisbedrag voor een ernstige overtreding 2,5 miljoen euro en is het boetemaximum gekoppeld aan een percentage van de netto-omzet. Een substantiële toename dus. En daar maakt DNB ook gebruik van: de afgelopen 3 jaar hebben we 9 boetes opgelegd van meer dan 2 miljoen euro.

Die toename is anderen ook opgevallen. Zo zei de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een uitspraak eind vorig jaar het volgende: ‘De bestuurlijke boete heeft in de loop der jaren een grote ontwikkeling doorgemaakt. Waar de bestuurlijke boete bedoeld was om het handhavingstekort in de strafrechtelijke keten te ondervangen en bestuursorganen de bevoegdheid te geven om handhavend op te treden tegen lichte strafbare feiten, gaat het bij de bestuurlijke boete steeds meer om zware, complexe overtredingen die worden bedreigd met hoge bestuurlijke boetes.’ Einde citaat.

Waar komt deze ontwikkeling vandaan? Begaan financiële instellingen meer en ernstiger overtredingen dan vroeger? Of zijn wij strenger geworden? Of misschien allebei?

Om die vragen te beantwoorden ga ik eerst even met u terug naar de basics. Onze rol als toezichthouder is tweeledig. Onze eerste rol is die van een soort Sherlock Holmes. We houden de instellingen nauwlettend in de gaten, zowel om te beoordelen of ze voldoen aan de regelgeving, als om praktijken te ontdekken die de stabiliteit van de instelling, of zelfs de sector, kunnen ondermijnen. En als we dan overtredingen of andere risico’s vinden, dan kruipen we in onze tweede rol: instellingen ertoe bewegen die overtredingen en risico’s ongedaan te maken.

Onze strategie is erop gericht dat de instellingen onder ons toezicht zich uit eigen beweging aan de geldende toezichtnormen houden. Maar wanneer dat onvoldoende lukt, dan dwingen we dat in beginsel af door de inzet van handhavingsinstrumenten.

Hoe bepalen we nou welk instrument we inzetten, en op welke wijze? Dat bekijken we steeds per concrete casus op basis van de specifieke omstandigheden van dat geval. Factoren die we daarbij betrekken zijn onder meer de ernst en duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de compliance-gerichtheid van de overtreder.

En de keuze is reuze. We hebben een heleboel instrumenten tot onze beschikking. Dat kunnen informele instrumenten zijn, zoals een norm overdragend gesprek of een waarschuwingsbrief. Maar het kunnen ook formele instrumenten zijn, zoals een aanwijzing, een last onder dwangsom of een boete. We wegen ook af of een herstelmaatregel dan wel een bestraffende maatregel, dan wel beide, passend is.

En hier moet ik als rechtgeaarde boomer toch even aan Bromsnor denken, de veldwachter uit de televisieserie Swiebertje uit de jaren 60 en 70. Zoals sommigen van u zich misschien kunnen herinneren had Bromsnor een nogal beperkt instrumentarium. Soms kwam het nog wel eens tot een soort van norm overdragend gesprek, maar het liefst sloot hij zijn verdachten direct op of, nog erger, bracht ze naar de burgemeester. Niets proportionaliteit, niets escalatieladder, gelijk vol op het orgel.

In tegenstelling tot Bromsnor houden wij ons natuurlijk aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van evenwichtige belangenafweging, en het gelijkheidsbeginsel. Onder meer kijken we of een maatregel noodzakelijk is, of dat het beoogde effect met een minder indringende maatregel kan worden bereikt.

Neem nu de vraag: kiezen we voor een aanwijzing of voor een last onder dwangsom? Beide zijn herstelmaatregelen en hebben een corrigerend motief: ze zijn bedoeld om de instelling te bewegen tot ander gedrag. Maar de last onder dwangsom is een zwaardere maatregel, omdat er een negatieve financiële prikkel wordt toegevoegd. Dus ligt de lat voor het inzetten van een last onder dwangsom ook hoger. Als we verwachten dat een aanwijzing het gewenste effect zal bereiken zetten we deze minder invasieve maatregel in. Dat schrijft het evenredigheidsbeginsel voor.

We gaan daarbij heel zorgvuldig te werk. Dat willen we als toezichthouder niet alleen zelf, dat moeten we ook op grond van de Algemene Wet Bestuursrecht. Als Bromsnor uit de bocht vloog, en dat gebeurde nogal eens, kreeg hij op zijn kop van de burgemeester, of van juffrouw Saartje. Als wij niet zorgvuldig te werk gaan worden we teruggefloten door de rechter. Besluiten van DNB worden indringend door de rechterlijke macht getoetst. Dat is al sinds de beginjaren van de IDBB zo, en die toets is in de loop van de jaren alleen maar intensiever geworden.

Tot zover de basics. En wat is nu de reden dat handhaving vaker voorkomt?

Eén van de redenen vormen de veranderingen in de financiële wet- en regelgeving na de grote financiële crisis van 2008. De commissie de Larosière constateerde in 2010 in haar rapport over de financiële crisis dat het in Europa ontbrak aan een geharmoniseerd en effectief sanctieregime voor de overtreding van financiële wet- en regelgeving. Nationale toezichthouders zijn veelal verantwoordelijk voor de handhaving van Europese regelgeving, maar de verschillen tussen nationale sanctieregimes waren groot, en het ontbrak toezichthouders vaak aan voldoende sanctiebevoegdheden. Met name waren de boetebedragen te laag om een afschrikkende werking te hebben. Dan is het risico dat een boete wordt gezien als the cost of doing business.

De Europese Commissie trok in de jaren daarna de teugels aan, wat voor het eerst duidelijk zichtbaar was in de CRD4. Niet alleen werden er boetebedragen ingevoerd die de toezichthouders ten minste moesten kunnen opleggen. Ook moesten lidstaten sancties kunnen opleggen aan de bestuurders van financiële instellingen. In de nieuwe Europese richtlijnen en verordeningen die daarna volgden werden strengere en geharmoniseerde sancties de regel.

Wet- en regelgeving heeft dus een belangrijke rol gespeeld. Maar er is nog een andere belangrijke reden waarom het aantal handhavingsmaatregelen is toegenomen. En dat is dat na de grote financiële crisis niet alleen de wetgeving veranderde, maar ook het toezicht. Het toezicht werd indringender en vasthoudender.

Als er vroeger iets niet goed liep bij een financiële instelling, dan had je een goed gesprek met de bestuurder van een instelling, waarin je als toezichthouder dan op subtiele wijze je zorgen en wensen kenbaar maakte. Het optrekken van een wenkbrauw was bij wijze van spreken meestal al voldoende. Maar die tijd is lang voorbij. De financiële crisis van 2008 rekende af met ‘light touch supervision’.

Onderzoeken naar de oorzaken van de crisis wezen, naast andere factoren, op zwaktes in het toezicht. Zo was er in Nederland de parlementaire enquête van de commissie De Wit, en de Commissie-Scheltema die onderzoek deed naar het faillissement van DSB. Met name de Commissie-Scheltema was in haar rapport kritisch op het toezicht van DNB en stelde dat DNB onvoldoende haar tanden had laten zien.

Rond dezelfde tijd publiceerde het IMF een paper met de aansprekende titel ‘Learning to say no’. Dat klinkt als een zelfhulpboek voor beginnende ouders, maar het paper ging over de lessen uit de crisis voor het financiële toezicht. De auteurs constateerden dat, ook als toezichthouders voldoende instrumenten hadden, ze een zekere weerstand hadden om over te gaan tot handhaving. Daardoor konden misstanden jarenlang voortslepen en uiteindelijk tot grote problemen leiden. Toezichthouders hadden vaak een jarenlange relatie met ‘hun’ instelling. Ze hadden begrip voor de situatie. Ze kenden de mensen bij de instelling. Ook was er de vrees om voor de rechter nat te gaan.

De onderzoeken en de IMF-analyse speelden een grote rol bij de hervorming van het toezicht bij DNB na de financiële crisis en na het faillissement van DSB. Er werd onder andere een Expertisecentrum Interventie en Handhaving opgericht, dat wordt betrokken als in het reguliere toezicht ondanks allerlei inspanningen onvoldoende voortgang wordt geboekt. De tijd tussen overtreden en optreden werd daardoor korter. Of, zoals het DNB plan voor de hervorming van het toezicht het verwoordde: we gingen sneller van analyse naar actie.

We zijn nu 15 jaar verder. Maar het is nog steeds een aanpak waar ik als toezichthouder in geloof. Handhaving is nooit leuk. Maar het is een essentieel onderdeel van effectief toezicht. Financiële instellingen staan vandaag de dag onder druk van vele stakeholders, die allemaal hun eigen belangen hebben. Belangen die niet altijd verenigbaar zijn met financiële soliditeit op de lange termijn. En de druk kan groot zijn. Dan is het belangrijk dat we als toezichthouder tegenwicht kunnen bieden.

Ik ben er ook van overtuigd dat handhaving werkt, niet alleen direct maar ook indirect. Alleen al de aanwezigheid van formele instrumenten, en de bereidheid van de toezichthouder om ze in te zetten, maakt de informele instrumenten effectiever. Er gaat een afschrikkende werking vanuit. Neem de cryptosector. DNB heeft daar zoals bekend hard ingegrepen met boetes en dwangsommen. Dit had tot gevolg dat partijen in beweging kwamen. Enkele zijn gestopt met het aanbieden van hun diensten aan Nederlandse klanten en anderen hebben hun organisatie verbeterd en succesvol een registratie gekregen. 

Die afschrikkende werking is verder toegenomen door de openbaarmaking van boetebesluiten. Ook al is afschrikking niet de voornaamste reden voor openbaarmaking, veel instellingen vinden dit het meest onaangename aspect aan een boete. En dat is ook wel begrijpelijk: de impact kan groot zijn.

Het belang van robuust optreden door de toezichthouder werd recent nog bevestigd rond het faillissement van Silicon Valley Bank en de gedwongen overname van Credit Suisse. In haar openhartige onderzoeksrapport over de ondergang van SVB concludeert de Amerikaanse Federal Reserve dat toezichthouders te veel gefocust waren op het verzamelen van ondersteunend bewijs, in plaats van de bank aan te zetten hun risicobeheer te verbeteren. Bij Credit Suisse speelden al jaren problemen op het gebied van governance, die door gebrek aan doortastendheid van de kant van de toezichthouder konden door-etteren. Totdat er uiteindelijk niet veel nodig was om de ondergang van de bank in te luiden.

In een recent vervolg op de invloedrijke studie uit 2010, constateert het IMF dat er in veel landen nog het nodige schort aan de effectiviteit van het toezicht. Het Fonds onderstreept dat toezichthouders niet alleen zwaktes en risico’s moeten identificeren. Ze moeten ook de bevoegdheden, capaciteiten en bereidheid hebben om corrigerende maatregelen bij banken af te dwingen die tijdig zijn en die werken. Ook bij het SSM is dit een belangrijk thema: de huidige veranderingen in het SSM toezicht, mede naar aanleiding van een extern rapport in 2023 van een groep van experts, moeten leiden van een culture of findings naar een culture of remediation.

Handhaving blijft dus een aandachtspunt. Toch had die oude veldwachter, met een snor als een schoenborstel, ondanks al zijn lompheid wel een punt: soms is het tijd om op te treden. Stelt u zich eens voor dat u weet dat u nooit beboet zult worden voor te hard rijden. Zou u zich dan nog aan de maximum snelheid houden? Sancties zijn een belangrijk onderdeel van elk regelgevingsstelsel. Zij hebben een afschrikkend effect en dienen als katalysator om ervoor te zorgen dat de wetten en regels worden nageleefd. In de financiële sector zijn efficiënte sanctieregelingen een essentieel onderdeel van een toezichtstelsel dat moet zorgen voor solide, stabiele en integere financiële instellingen en uiteindelijk voor de bescherming van het publiek. Het opleggen van sancties is nooit leuk. Maar we moeten het wegen tegenover de schade die kan worden aangericht als risico’s voor de stabiliteit en integriteit van de financiële sector blijven bestaan. Denk aan spaarders die niet meer bij hun geld kunnen, of verzekeraars die niet tot uitkering kunnen overgaan. Dat willen we met zijn allen voorkomen. Daarom hebben we boetes en last onder dwangsommen nodig, en daarom passen we ze toe.