Aanwijzingsbevoegdheid

Wat is een aanwijzing?

DNB en de AFM houden toezicht op de naleving van de Wft en de uit de Wft voortvloeiende nadere regels. Om effectief toezicht te kunnen houden, heeft DNB een aantal instrumenten tot haar beschikking. Zo heeft DNB de bevoegdheid om inlichtingen in te winnen, om een aanwijzing te geven en om een curator te benoemen.

De bevoegdheid om een aanwijzing te geven (als bedoeld in artikel 1:75 Wft) komt ook de Europese Centrale Bank (ECB) toe, alleen voor zover deze bevoegd is toezicht uit te oefenen op grond van de artikelen 4 en 6 van de verordening bankentoezicht. Op grond van deze artikelen zal moeten worden bezien of DNB of de ECB bevoegd is om een aanwijzing aan een onderneming te geven. Hierna wordt, kortheidshalve, alleen DNB aangehaald als bevoegde autoriteit.

Wat is het doel van een aanwijzing?

Een aanwijzing is een opdracht om binnen een gestelde redelijke termijn een bepaalde gedragslijn te volgen, gericht op het beëindigen of ongedaan maken van een overtreding. DNB wil met het geven van een aanwijzing bewerkstelligen dat de ontvanger ervan zich aan bepaalde regels houdt. De aanwijzing kan bijvoorbeeld behelzen dat de ontvanger een bestuurder moet ontslaan of bepaalde activiteiten moet staken. Veelal zal DNB voordat zij een aanwijzing geeft, eerst een waarschuwing geven.

Aan wie kan een aanwijzing worden gegeven?

Een aanwijzing kan worden gegeven aan degenen op wie op grond van de Wft verplichtingen rusten en deze niet nakomen. Hieronder vallen onder andere financiële ondernemingen, vertegenwoordigers van verzekeraars en houders van een verklaring van geen bezwaar.

Wanneer kan een aanwijzing worden gegeven?

DNB kan een aanwijzing geven als de Wft of de daaronder uitgevaardigde regels worden overtreden. Daarnaast kan DNB ook een aanwijzing geven aan een financiële onderneming (maar niet aan anderen) als DNB tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit, onderscheidenlijk de technische voorzieningen, van die financiële onderneming in gevaar kan brengen (zie artikel 1:75, lid 2, Wft).

Als DNB een aanwijzing wil geven die tot strekking heeft dat een (mede)beleidsbepaler, of een persoon die onderdeel is van het orgaan dat belast is met het toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van een financiële onderneming, wordt heengezonden, is DNB verplicht om de zienswijze van de AFM te vragen (zie artikel 1:47, leden 1 en 2, Wft). In het Convenant DNB-AFM worden verdere afspraken gemaakt over het overleg dat DNB en de AFM voeren.

Verder is DNB verplicht om een aanwijzing te geven als een bepaalde financiële onderneming met zetel in Nederland vanuit zijn bijkantoor in een andere lidstaat of bij het verrichten van diensten naar die lidstaat niet voldoet aan de regels van die lidstaat en de toezichthouder van die lidstaat DNB hiertoe heeft verzocht (zie artikel 1:59 Wft).

Gevolgen voor derden

Een aanwijzing heeft niet de strekking om overeenkomsten tussen de ontvanger van de aanwijzing en derden aan te tasten. Een aanwijzing kan geen gebod bevatten om overeenkomsten met derden te (laten) wijzigen (zie artikel 1:75 lid 4 Wft).

Deze beperking van de strekking van een aanwijzing is niet van toepassing op het hoofd van een groep als bedoeld in artikel 1:114 Wft staande groepsmaatschappij. De toezichthouder of de ECB kan aanwijzingen geven ten aanzien van afspraken die deze onderneming heeft gemaakt met personen werkzaam onder haar verantwoordelijkheid, mits die afspraken betrekking hebben op Hoofdstuk 1.7 van de Wft (zie artikel 1:75 lid 5 Wft).

Wat gebeurt er als een aanwijzing niet wordt opgevolgd?

De Wft geeft, onder andere, de volgende mogelijkheden als een aanwijzing niet, of niet volledig binnen de gestelde termijn, wordt opgevolgd:

• benoeming van een curator (artikel 1:76 Wft);
  
  
• oplegging van een verbod om nieuwe overeenkomsten te sluiten in Nederland (‘transactieverbod’) aan bepaalde financiële ondernemingen met zetel in een andere lidstaat en met bijkantoor in Nederland of die diensten verrichten naar Nederland (artikel 1:58 Wft), aan levens- of schadeverzekeraars met zetel in een staat die geen lidstaat is en die diensten naar Nederland verrichten (artikel 1:66 Wft) en aan niet in Nederland gevestigde clearinginstellingen of natura-uitvaartverzekeraars die diensten naar Nederland verrichten (artikel 1:67).
  
  • De zienswijze van de AFM moet in dit geval gevraagd worden;
  • het transactieverbod wordt gepubliceerd in de Staatscourant;
  • het is in dit geval ook mogelijk om een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete op te leggen;
    
    
• oplegging van een verbod om nieuwe overeenkomsten te sluiten in een andere lidstaat aan bepaalde financiële ondernemingen met zetel in Nederland en met bijkantoor in een andere lidstaat of die diensten verrichten naar een andere lidstaat (artikel 1:59 Wft)
  
  
• oplegging van een verbod om het bedrijf uit te oefenen via een bijkantoor of het verrichten van diensten in een andere lidstaat aan een financiële onderneming die beschikt over een Europees paspoort om in andere lidstaten actief te mogen zijn (artikel 1:77 lid 1 Wft) en aan verzekeraars die een aanwijzing hebben gekregen met betrekking tot de betrouwbaarheid en de deskundigheid van de vertegenwoordiger van de verzekeraar of van een persoon die het dagelijks beleid van die verzekeraar bepaalt en de verzekeraar aan die aanwijzing geen of onvoldoende gevolg heeft gegeven (artikel 1:77 lid 2 Wft)

Publicatie van de aanwijzing

Een opgelegde aanwijzing naar aanleiding van een geconstateerde overtreding dient DNB te publiceren zodra dit besluit onherroepelijk is geworden, dus na afronding van een eventueel bezwaar of beroep. Daarnaast dient DNB voor zover van toepassing ook de uitkomst van een bezwaar of beroep dat daaraan vooraf is gegaan te publiceren.

Uitgangspunt is dat de aanwijzing volledig openbaar wordt gemaakt. Hierop zijn enige uitzonderingen:

• De openbaarmaking van de aanwijzing blijft achterwege als de openbaarmaking van het besluit onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding of dit de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.
• De openbaarmaking van de aanwijzing wordt soms uitgesteld of gebeurt geanonimiseerd, zodat het niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen of instellingen. Dit gebeurt indien vooraf kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking aan een of meer van de volgende voorwaarden wordt voldaan:
  
  
  • als de gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van diens persoonlijke gegevens onevenredig is;
  • als betrokken partijen in onevenredige mate schade zouden lijden;
  • als het een lopend strafrechtelijk onderzoek of een onderzoek van de toezichthouder zou ondermijnen;
  • als het de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar kan brengen.

De openbaarmaking van de aanwijzing geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de bekendmaking van dit (openbaarmakings)besluit aan de betrokkene. Indien in deze periode wordt verzocht om een voorlopige voorziening dan wordt de openbaarmaking opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter van de rechtbank. In spoedeisende gevallen kan DNB de aanwijzing meteen openbaar maken, zonder de wachttermijn van vijf werkdagen in acht te nemen.