EMIR - Clearingverplichting

Voor welke OTC-derivaten geldt de clearingverplichting?

De clearingverplichting geldt alleen voor gestandaardiseerde klassen van OTC-derivaten contracten waarop de clearingverplichting van toepassing is verklaard én voor de contracten gesloten door contractspartijen als bepaald in EMIR, zoals tussen twee financiële tegenpartijen of tussen een financiële tegenpartij en een bepaalde niet-financiële tegenpartij. Bij het bepalen welke klassen van OTC-derivaten centraal moeten worden gecleard, houdt ESMA rekening met de mate van standaardisatie, het volume en de liquiditeit in de markt als ook de beschikbaarheid van eerlijke, betrouwbare en algemeen aanvaarde informatie over de prijsstelling.

Vanaf wanneer geldt een clearingverplichting voor een bepaalde klasse?
EMIR bepaalt in artikel 5 lid 2 welke procedure geldt voor het vaststellen welke klassen van OTC-derivaten onder de clearingverplichting vallen. Er dient voor de centrale clearingplicht een aantal stappen te worden doorlopen:

Er dient een CCP te zijn die de desbetreffende klasse OTC-derivaten mag en wil clearen. CCP's dienen te beschikken over een vergunning, verleend door hun nationale autoriteit. In Nederland is DNB de nationale competente autoriteit - de vergunningaanvraag wordt behandeld door de afdeling Oversight waarbij ook de AFM betrokken is.

1. De Europese Commissie keurt de regulatory technical standards (RTS) met betrekking tot welke klassen OTC-derivaten clearingplichtig zijn goed (ESMA stelt de conceptteksten hiervoor op).
2. ESMA neemt de aangewezen klassen van OTC-derivaten op in een register (art. 6 EMIR).

ESMA inventariseert ook op eigen initiatief de klassen van OTC-derivaten die clearingplichtig zouden moeten zijn en meldt deze aan bij de Europese Commissie. De Europese Commissie heeft de bevoegdheid om regulatory technical standards (RTS) over welke klassen van OTC-derivaten clearingplichtig zijn, vast te stellen.

ESMA zorgt voor het aanleggen, onderhouden en actualiseren van een openbaar register dat de correcte en ondubbelzinnige inventarisatie van de onder de clearingverplichting vallende klassen van OTC-derivaten mogelijk maakt.

De eerste derivaten die verplicht centraal gecleard zullen moeten worden zijn bepaalde klassen van rentederivaten in de G4 valuta. Op 1 december 2015 zijn de regels gepubliceerd omtrent deze verplichte clearing (Commission Delegated Regulation (EU) 2015/2205). Er geldt een infasering voor de centrale clearingplicht voor deze rentederivaten afhankelijk van de hoedanigheid van de partij waarom het gaat. Er zijn vier categoriën partijen te onderscheiden en de eerste categorie (clearing members) zal vanaf 21 juni 2016 aan de clearingverplichting zijn onderworpen. De laatste categorie (niet-financiële tegenpartijen) zal per 21 december 2018 aan de clearingplicht zijn onderworpen.

Intragroepvrijstelling van de centrale clearingplicht

OTC-derivaten transacties die zijn aan te merken als intragroeptransacties zijn onder omstandigheden niet clearingplichtig (artikel 4 lid 2 EMIR). Artikel 3 EMIR geeft aan wat een intragroeptransactie in de zin van EMIR is en maakt daarbij onderscheid tussen intragroeptransacties bij een niet-financiële tegenpartij en intragroeptransacties bij een financiële tegenpartij. Met betrekking tot een OTC-derivatencontract dat een financiële tegenpartij, zoals een bank of een verzekeraar, sluit met een tegenpartij die deel uitmaakt van dezelfde groep (als gedefinieerd in EMIR) is één van de vereisten dat deze tegenpartij ook een financiële tegenpartij is, of een financiële holding, een financiële instelling of een nevendiensten verrichtende onderneming is waarop passende prudentiële vereisten van toepassing zijn. Tevens dienen beide tegenpartijen op volledige basis te zijn opgenomen in dezelfde consolidatie (zie voor het begrip consolidatie artikel 3 lid 3 EMIR).

De vrijstelling van de clearingverplichting voor intragroeptransacties is alleen van toepassing indien de bevoegde autoriteiten tijdig schriftelijk in kennis zijn gesteld. Zie voor nadere informatie (ook over tijdslijnen) artikel 4 lid 2 sub a en b EMIR. Een vrijstelling van de clearingverplichting voor intragroep transacties kan worden aangevraagd middels het formulier dat u kunt vinden onder gerelateerde downloads op de EMIR startpagina. Voor meer informatie verwijzen wij u ook graag naar de ESMA Q&A en de Commission Delegated Regulation (EU) 2015/2205 waarin de eerste clearingverplichtingen zijn neergelegd.

Vrijstelling voor OTC-derivatencontracten uit hoofde van pensioenregelingen

Preambule 26 bij EMIR vermeldt onder meer dat entiteiten die pensioenregelingen uitvoeren, welke hoofdzakelijk tot doel hebben in pensioenuitkeringen te voorzien, bij uitstek geneigd zijn zo weinig mogelijk tegoeden in liquide middelen aan te houden teneinde de efficiëntie en het rendement voor hun verzekeringsnemers te optimaliseren. Om te voorkomen dat de margin vereisten van CCP’s een risico zouden vormen voor het pensioeninkomen van toekomstige gepensioneerden, zou de clearingverplichting niet mogen gelden voor pensioenregelingen zolang de CCP’s geen passende technische oplossing hebben ontwikkeld voor het overdragen van andere zekerheden dan contanten als variatiemargin om dit probleem te ondervangen.

In dit kader bepaalt artikel 89 EMIR als overgangsbepaling dat tot 16 augustus 2016 de clearingverplichting niet van toepassing is op OTC-derivatencontracten waarvan objectief kan worden gemeten dat zij de beleggingsrisico’s beperken die rechtstreeks verband houden met de financiële solvabiliteit van pensioenregelingen als omschreven in artikel 2 lid 10 EMIR. Omdat er nog geen passende oplossing is gevonden door CCP’s en pensioenfondsen, is deze vrijstelling reeds twee keer met een jaar verlengd en loopt af op 16 augustus 2018.

De Europese Commissie heeft de intentie om deze vrijstelling nog eens met drie jaar te verlengen tot 16 augustus 2021. Op basis van de definitie van pensioenregeling in artikel 2 lid 10 EMIR kunnen instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening zoals pensioenfondsen, de juridische entiteiten die zijn opgericht voor de beleggingsactiviteiten van de instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening en die uitsluitend handelen in het belang van deze instellingen alsook premiepensioeninstellingen van deze vrijstelling gebruik maken. Een OTC-derivatencontract tussen bijvoorbeeld een bank en een pensioenfonds of een premiepensioeninstelling hoeft dus in beginsel niet via een CCP gecleard te worden.

Artikel 89 EMIR bepaalt daarbij dat de OTC-derivatencontracten die onder de vrijstelling vallen, wel onderworpen zijn aan de risico-mitigatietechnieken die gelden voor niet centraal geclearde otc-derivatencontracten (zie artikel 11 EMIR).