Factsheet Wet toezicht trustkantoren 2018

De factsheet Wtt 2018 is geen statisch document. Indien blijkt dat er meer gemeenschappelijke vragen bestaan vanuit de sector wordt deze aangevuld.

De organisatorische inrichting en dienstverlening van een trustkantoor

De invulling van de compliancefunctie
Van toepassing: artikel 15, lid 1, artikel 16, lid 2, Wtt 2018 & artikel 17 Btt 2018

De Wtt 2018 bevat een verbod voor trustkantoren om de compliancefunctie uit te besteden. Met het verbod wordt beoogd de invulling van de wettelijk verplichte compliancefunctie door trustkantoren te verbeteren. Aan de invulling van de compliancefunctie zijn met het Besluit toezicht trustkantoren 2018 (Btt 2018) aanvullende eisen gesteld om de continuïteit en de kwaliteit te waarborgen. Het is van belang dat de compliancefunctie voldoende is verankerd in de organisatie en dat het bestuur hiervoor de verantwoordelijkheid neemt. De compliance officer heeft op elk moment toegang tot het bestuur om hen te informeren over zijn/haar bevindingen. Het is daarbij belangrijk dat de compliance functionaris over voldoende kennis van de processen en de verhoudingen binnen de organisatie beschikt.

De omvang en invulling van de functie moeten worden afgestemd op de aard en omvang van de werkzaamheden. Dit betekent dat de hoeveelheid uren die wordt besteed aan de compliance functie passend moet zijn bij wat er aan compliance werkzaamheden moet worden verricht. De omvang en invulling van deze werkzaamheden hangen samen met de inherente (integriteit)risico’s die het trustkantoor loopt door de aard van zijn dienstverlening en de daaraan verbonden integriteitrisico’s. Hoe meer en complexer de cliënten, hoe hoger de risico’s van de cliënten en bijbehorende producten, hoe groter en diepgaander de rol van de compliance officer zou moeten zijn.

Het inzichtelijk maken van de werkzaamheden door de compliancefunctie
Van toepassing: artikel 15 lid 3 Btt 2018 & artikel 17 Btt 2018

Het is van belang dat de werkzaamheden van de compliancefunctie inzichtelijk worden gemaakt. De basis hiervoor is de analyse die het trustkantoor zelf maakt van de werkzaamheden die uitgevoerd moeten worden. Als hiervoor beschreven, hangen de noodzakelijke werkzaamheden samen met de inherente (integriteit)risico’s die het trustkantoor loopt door de aard van zijn dienstverlening en de daaraan verbonden integriteitrisico’s. Daarnaast is het aantal cliënten van het kantoor van belang voor de werkzaamheden. Jaarlijks moet er een werkprogramma worden opgesteld waarin het beheer van integriteitsrisico’s, het toezicht op het procedurehandboek en het proces is beschreven.

De uren die de compliancefunctie besteedt moeten schriftelijk vastgelegd en inzichtelijk zijn. Deze uren moeten voldoende zijn om de verschillende werkzaamheden effectief te kunnen uitvoeren, zoals het onderzoek naar incidenten dat een belangrijk onderdeel is van de compliancefunctie, maar bijvoorbeeld ook het periodiek rapporteren aan het bestuur en het controleren en informeren van andere organisatieonderdelen inzake beheersing van integriteitsrisico’s en de naleving van wetgeving.

De functiescheiding tussen audit en compliance voor beleidsbepalers
Van toepassing: artikel 11 Wtt 2018 & artikel 19 lid 4 Btt 2018

In de Wtt 2018 is de verplichting opgenomen dat per 1 januari 2019 ten minste twee natuurlijke personen het dagelijks beleid van een trustkantoor moeten bepalen. Deze verplichting heeft tot doel om voldoende kritisch vermogen te kunnen organiseren binnen een trustkantoor, een belangrijk onderdeel hiervan is de bestuurlijke verantwoordelijkheid.

Om de onafhankelijke uitvoering van de compliance en auditfunctie te waarborgen is een functiescheiding in de bestuurlijke verantwoordelijkheid vereist. Hierbij is voorgeschreven dat een dagelijks beleidsbepaler die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de compliancefunctie, niet ook verantwoordelijk is voor de uitvoering van de auditfunctie. Dit is van belang omdat de auditfunctie de effectiviteit van de compliancefunctie beoordeelt. Dit is in lijn met het “three lines of defense” model.

De kwalificatie van een volmacht als trustdienst
Van toepassing: artikel 2 Btt 2018

Indien een persoon of instelling aan wie de volmacht is verleend daardoor de materiële bevoegdheid heeft om bestuurshandelingen te verrichten voor de rechtspersoon of vennootschap die de volmacht heeft verleend, en die persoon of instelling daarmee dus in feite kan optreden als bestuurder van de rechtspersoon of vennootschap, is sprake van een trustdienst. Het maakt hierbij niet uit of de volmacht is ingeschreven in het handelsregister of dat het om een onderhandse volmacht of een volmacht met beperkingen gaat. Van belang is dat de houder van de volmacht in staat is om de rechtspersoon of vennootschap te binden ten aanzien van rechtshandelingen die samenhangen met het in stand houden van de rechtspersoon of vennootschap.

Vergunningplichtige dienstverlening ten aanzien van postadres of bezoekadres en aanvullende werkzaamheden
Van toepassing: artikel 3 lid 4 onder b Wtt 2018

Het leveren van trustdiensten is verboden zonder vergunning van DNB. Onder trustdiensten valt onder andere het leveren van een postadres of bezoekadres in combinatie met bepaalde aanvullende werkzaamheden, ook wel aangeduid als ‘domicilie plus’.

Met de invoering van de Wtt 2018 heeft de wetgever beoogd het omzeilen van de vergunningplicht voor ‘domicilie plus’ tegen te gaan, door in artikel 3, vierde lid, onderdeel b, te verbieden om zonder vergunning werkzaamheden te verrichten die zijn gericht op zowel het ter beschikking stellen van een post- of bezoekadres als op het verrichten van die aanvullende werkzaamheden. Hiermee is het organiseren van omzeiling van deze vergunningplicht ook verboden.

Het zogeheten ‘opknippen’ van de trustdienst ‘domicilie plus’ is daarmee ook verboden. Een trustkantoor is trustdiensten aan het opknippen, als het bijvoorbeeld zelf de administratie voert voor een rechtspersoon en ook er op enige wijze zorg voor draagt dat een andere dienstverlener aan die rechtspersoon een bezoekadres of postadres ter beschikking stelt. Het op deze wijze opknippen van de trustdienst ‘domicilie plus’ is met invoering van de Wtt 2018 expliciet verboden gesteld zonder vergunning.

Het cliëntenonderzoek

Het acceptatiememorandum, en het verschil met de integriteitsrisicoanalyse
Van toepassing: artikel 26 lid 3 Wtt 2018

Een acceptatiememorandum is een overkoepelende analyse van het dienstverleningsdossier. Het verschil met de integriteitsrisicoanalyse is dat het acceptatiememorandum een analyse is van het gehele dienstverleningsdossier, en de integriteitsrisicoanalyse alleen van de geïdentificeerde integriteitsrisico’s van het dienstverleningsdossier. De resultaten van de integriteitsrisicoanalyse horen terug te komen in het acceptatiememorandum. Door het lezen van het acceptatiememorandum is de lezer op de hoogte van onder meer de uitkomsten van het onderzoek naar de herkomst van het vermogen, de identificatie en verificatie van de eigendoms- en zeggenschapsstructuur, het doel van de dienstverlening en het doel van de structuur. Hierin zijn ook begrepen de resultaten van de toepassing van de integriteitsrisicoanalyse op de betreffende relatie.

Het acceptatiememorandum helpt het trustkantoor, en in het bijzonder het bestuur van het trustkantoor, om te besluiten of de cliëntrelatie moet worden aangegaan. Hierbij wordt niet alleen gekeken of er aan de wettelijke standaarden, waaronder het vereiste van maatschappelijke betamelijkheid, is voldaan, maar ook of het accepteren van cliënt past binnen het beleid van het trustkantoor.

Het verschil tussen ‘vaststellen’ en ‘zoveel mogelijk met zekerheid vaststellen’
Hoofdstuk 4 – Algemene bepalingen cliëntonderzoek
DNB verwacht van een trustkantoor dat het een gedegen en diepgaand cliëntenonderzoek uitvoert. De wetgever heeft voor ieder onderdeel van het cliëntenonderzoek een bepaald wettelijk resultaat voorgeschreven. Dat betekent dat deze onderdelen met zekerheid moeten worden vastgesteld. Alleen voor de onderdelen van het cliëntenonderzoek die naar hun aard niet met volledige zekerheid kunnen worden vastgesteld geldt een inspanningsverplichting. Die gegevens dienen ‘zoveel mogelijk met zekerheid’ te worden vastgesteld.

Bijvoorbeeld: een trustkantoor moet met zekerheid vaststellen wie de uiteindelijk belanghebbende is. Door het verzamelen en analyseren van de gegevens mag hierover geen twijfel bestaan. Echter het is niet altijd mogelijk om de vermogenspositie van de uiteindelijk belanghebbende met volledige zekerheid vast te stellen, onder meer omdat het vermogen continue aan verandering onderhevig is. Belangrijk is dat het trustkantoor weet waar het geld vandaan komt, hoe het is verkregen, dat het trustkantoor een indicatie heeft van de totale omvang van dat vermogen en dat het vermogen een legitieme herkomst heeft. Om die reden moet de vermogenspositie van de uiteindelijk belanghebbende ‘zoveel mogelijk met zekerheid’ worden vastgesteld.

In de wet kan dit onderscheid worden herkend door de bewoordingen ‘vaststellen’ of ‘zoveel mogelijk met zekerheid vaststellen’.

De nieuwe wettelijke eis van het opstellen van een transactieprofiel
Van toepassing: artikel 27 lid 2 onder b & artikel 28 lid 2 onder a & artikel 30 lid 3 onder b

Nieuw is dat een trustkantoor voor iedere cliënt moet beschikken over een transactieprofiel. Hierdoor kunnen transacties gerichter en efficiënter gemonitord worden. Voor voorbeelden en standaarden waaraan een goed transactieprofiel voldoet wordt verwezen naar de ‘Good Practices Transactiemonitoring voor Trustkantoren’.

De begrippen ‘specifieke kenmerken’ of ‘naar categorie is omschreven’ waaraan een trust of een soortgelijke juridische constructie moet voldoen
Van toepassing: artikel 31 lid 2 sub a Wtt 2018

In de praktijk komt het voor dat de specifieke begunstigde(n) van een trust (of soortgelijke juridische constructies) nog niet zijn vermeld in de trustakte en deze pas op een later tijdstip wordt / worden aangewezen. Doordat niet vaststaat wie de begunstigde is, is er een hoger risico op witwassen en terrorismefinanciering. In de wet wordt vereist dat het trustkantoor voordat het start met de dienstverlening tenminste de specifieke kenmerken van de begunstigde kent of dat de begunstigde naar categorie is omschreven. Die informatie moet zodanig duidelijk zijn dat het trustkantoor, voordat de begunstigde rechten op grond van de trust uitoefent, in staat is om te bepalen wie de begunstigde(n) is/zijn. Door te verlangen dat deze informatie bekend is bij het trustkantoor voorafgaande aan de dienstverlening worden de risico’s ten aanzien van een trustakte zonder specifiek benoemde begunstigden verlaagd.

De ‘specifieke kenmerken’ of ‘naar categorie is omschreven’ kunnen betrekking hebben op bijvoorbeeld het lid zijn van een bepaalde familie, of behoren tot een limitatieve lijst van personen of goede doelen. Hierbij dient duidelijk gemotiveerd te worden waarom deze personen of organisaties begunstigden van de trust zouden kunnen zijn.

Bij het bekend worden van de begunstigde is het trustkantoor op dat moment beter in staat om te beoordelen of deze begunstigde passend is of dat er sprake is van een opvallende of afwijkende situatie. In dat geval is het trustkantoor gehouden extra onderzoek te doen of de dienstverlening te beëindigen.

Het wijzigen van de begunstigde van een trust en de eis van de voorafgaande informatieplicht aan het trustkantoor
Van toepassing: artikel 31 lid 2 sub b

Trustkantoren kunnen diensten verlenen aan zogenaamde revocable trusts, ofwel Angelsaksische trusts (of soortgelijke juridische constructies) waarvan de begunstigde kan wijzigen. Hierdoor zijn er hogere risico’s op witwassen en terrorismefinanciering. Dat wijzigen kan in principe zonder tussenkomst van het trustkantoor. De wet voorziet om die reden in een verplichting voor het trustkantoor om te zorgen dat het 30 dagen voorafgaande aan een dergelijke wijziging op de hoogte wordt gebracht van deze wijziging. Het trustkantoor heeft dan voldoende tijd om te onderzoeken of hieraan verbonden integriteitsrisico’s in voldoende mate zijn gemitigeerd alvorens diensten te verlenen aan de gewijzigde constructie. Het trustkantoor mag zelf bepalen hoe het aan deze wettelijke verplichting voldoet. Het ligt voor de hand dat het trustkantoor dit contractueel vastlegt middels het opnemen van een extra bepaling in de dienstverleningsovereenkomst (ook wel services agreement of management agreement genoemd).

Het begrip ‘eerste gelegenheid’ in de overgangsbepaling ten aanzien van het dienstverleningsdossier met het oog op de verscherpte eisen in de Wtt 2018
Van toepassing: artikel 74 Wtt 2018

Een trustkantoor is gehouden om bij bestaande cliënten naar wie al cliëntenonderzoek is gedaan, dit cliëntenonderzoek bij eerste gelegenheid te actualiseren. Daarbij zullen de nieuwe bepalingen uit de Wtt 2018 in acht moeten worden genomen. Onder eerste gelegenheid wordt onder meer, maar niet uitsluitend, verstaan: het eerste moment dat door de cliënt contact wordt opgenomen met het trustkantoor, reguliere review van het dienstverleningsdossier, wijziging in de cliëntenrelatie, een gebeurtenis waardoor risico’s verbonden aan de dienstverlening zijn gewijzigd, een incident, of een herstelmaatregel opgelegd door DNB.

Buiten het geval dat de cliënt zelf contact met het trustkantoor opneemt, moet hierbij een risico-gebaseerde benadering worden gehanteerd. De dienstverleningsdossiers waarbij de hoogste integriteitsrisico’s spelen moeten als eerste worden geactualiseerd conform de risicoclassificatie van de cliënt en de bijbehorende reviewtermijn.

Overige bepalingen

De publicatieplicht van Wtt-overtredingen
Van toepassing: artikel 61 Wtt 2018

In beginsel moet DNB alle sanctiebesluiten openbaar maken, tenzij er dwingende redenen zijn om dit later, geanonimiseerd of niet te doen. Dit geldt voor sancties die zijn opgelegd voor overtredingen die zijn aangevangen op of na 1 januari 2019, of zijn aangevangen vóór 1 januari 2019 en nog niet zijn beëindigd. Daarnaast is in voorkomende gevallen ook handhaving mogelijk op basis van de Wwft dat zijn eigen publicatieregime kent.

DNB kan verschillende sanctiebesluiten nemen en openbaar maken: een bestuurlijke boete, een last onder dwangsom, een aanwijzing en/of beroepsverbod, benoemen van een curator en intrekken of beperken van een vergunning op grond van een overtreding. Met het openbaar maken van sanctiebesluiten worden meerdere doelen nagestreefd: het waarschuwen van het publiek, het verschaffen van inzicht in de handhavingspraktijk van DNB en de preventieve werking (generale en speciale preventie).

Het uitwisselen van informatie tussen trustkantoren over dienstverlening aan cliënten en/of doelvennootschappen
Van toepassing: artikel 68 Wtt 2018

Een trustkantoor dat door een ander trustkantoor wordt verzocht om informatie over een ex-cliënt, moet deze informatie onverwijld verstrekken.

Cliënten van trustkantoren moeten bij het aangaan van een zakelijke relatie met een trustkantoor en bij het verlenen van trustdiensten geïnformeerd worden over deze wettelijke verplichting voor trustkantoren. De verplichting als bedoeld in artikel 68, lid 3, Wtt 2018 om een daarom verzoekend trustkantoor te informeren, geldt slechts voor integriteitrisico’s die na inwerkingtreding van de Wtt 2018 zijn gebleken.